Wie der Gesetzgeber des BVergG 2016 die Rahmenbedingungen für Bieter verbessern soll
Die neuen, im März 2014 kundgemachten Vergaberichtlinien der EU müssen bis 2016 durch ein neues Bundesvergabegesetz umgesetzt werden. Die Vorarbeiten sind bereits angelaufen. Aus Sicht der Reinigungsbranche habe ich eine Reihe von Verbesserungswünschen an den Gesetzgeber des BVergG 2016:
1. Wesentliche Neuerung des BVergG 2016 wird die Pflicht aller öffentlichen Auftraggeber sein, Vergabeverfahren ausschließlich elektronisch durchzuführen. Bieter werden daher ihre Angebote mit digitaler Signatur auf einer Vergabeplattform hochladen müssen. Hier wird (auch) der Gesetzgeber gefordert sein, die Zugangsbarrieren für Bieter zu verringern: Insbesondere ist der drohenden Unübersichtlichkeit einer Vielzahl von Plattformen entgegenzuwirken und eine Standardisierung dieser Plattformen und verwendbaren Dateiformate anzustreben.
2. Unterkostenangeboten muss ein klarer Riegel vorgeschoben werden. Das bestehende BVergG 2006 und die Rechtsprechung sind unklar und häufig widersprüchlich, die Vergabepraxis bestenfalls willkürlich. Für das BVergG 2016 ist eine klare Pflicht zur Deckung zumindest der ausgabenwirksamen Personal-, Material- und Gerätekosten sowie eine sachverständige Prüfpflicht der Auftraggeber und korrespondierende Nachweispflicht der Bieter zu fordern.
3. Damit einher geht auch die Forderung, die Durchführung der elektronischen Auktion auch für standardisierte Dienstleistungen zu untersagen oder zumindest einzuschränken. Denn die elektronische Auktion generiert ihren Wettbewerbsdruck eher durch panische Stressreaktionen als durch eine seriöse Kalkulation der Angebote.
4. Entbürokratisierung der Eignungsprüfung: Die (angebliche) Erleichterung des Eignungsnachweises mittels einer Eigenerklärung sollte es den Bietern auch ermöglichen, die geforderten Eignungsnachweise erst zum Zeitpunkt der Aufforderung durch den Auftraggeber einzuholen und vorzulegen (und nicht bereits im eignungsrelevanten Zeitpunkt z.B. der Angebotsöffnung in der Schublade haben zu müssen). Alles andere ist keine Erleichterung, sondern lediglich ein Stolperstein für unbedarfte Bieter.
5. Nach der Rechtsprechung muss die Bewertung subjektiver Zuschlagskriterien wie z.B. die Bewertung eines „Reinigungskonzeptes“ im Fall einer autonomen Jurybewertung nicht begründet werden. Folge davon ist, dass (zu) viele öffentliche Auftraggeber auch bei der Ausschreibung von hoch standardisierten Dienstleistungen wie Grundreinigung oder Bewachung „Dienstleistungskonzepte“ fordern und sich dadurch ein nicht überprüfbares Bewertungsermessen schaffen. Diese Praxis ist durch eine ausnahmslose Pflicht zur Begründung von Zuschlagsentscheidungen zu korrigieren.
6. In einem Punkt wünsche ich mir auch Zurückhaltung: Der Gesetzgeber (des BVergG 2016 oder einer allfälligen kleinen vorgezogenen Vergabenovelle) sollte das Bestbieterprinzip nicht zur ausnahmslosen Pflicht erheben, wie dies aber die Sozialpartnerinitiative „Faire Vergabe“ fordert. Nicht immer sind qualitative Kriterien oder auch sozialpolitische Kriterien sinnvoll, sondern nur eine Ausrede für ein höheres Bewertungsermessen der öffentlichen Auftraggeber. Hohe Qualität kann auch durch zwingende Leistungskriterien vorgeschrieben werden.
7. Last not least wünsche ich mir eine Entschärfung eines der größten Stolpersteine für Bieter: Der Präklusion (also des Verlustes des Anfechtungsrechtes nach Ablauf der regelmäßig kurz bemessenen Anfechtungsfristen). Die Präklusion rechtswidriger Ausschreibungsunterlagen sollte dann nicht mehr gelten, wenn es sich um krass rechtswidrige und versteckte Regelungen handelt, sodass auch ein sorgfältiger Bieter einfach „drüberliest“.
Ob meine Wünsche auch in Erfüllung gehen? Dies wird auch vom Einsatz Ihrer Branche im Gesetzgebungsverfahren zum BVerG 2016 abhängen!
Dr. Matthias Öhler, Schramm Öhler Rechtsanwälte OG
